Direito Penal do Inimigo aos Corruptores Contumazes

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Em tempos de pandemia é possível aplicar o Direito Penal do Inimigo aos Corruptores Contumazes?

Em meio a atual conjuntura, tem-se conhecimento dos desvios de verbas públicas e dos valores doados por Empresas Privadas destinados ao combate da COVID-19 com largas informações, indícios e provas que incendeiam qualquer investigação policial. Tudo sendo despejado pelas mídias televisivas, rádio difusoras, blogs, denúncias, laços de amizades cortados e indicação sepultada.

Os tempos sãos sombrios e o pior estar por vir, já que o vírus não mata mais que a corrupção nascida em seu percurso.

A violação destas verbas exclusivas para tumular o coronavírus vem trazendo grandes transtornos, uma vez que o território nacional não estava preparado para uma pandemia sem precedentes e, desta forma, todo o arcabouço financeiro foi voltado tanto ao descobrimento da cura, como também para tratamento dos infectados.

Entretanto, onde houver um grande giro de capital sem cautela, sempre haverá também a corrupção perpetrada por alguns agentes públicos, leia-se políticos de todas as classes, servidores públicos e responsáveis por algum cargo que seja regido pelo movimento político/público.

E é nesta perfídia corrupção que se encontram os brasileiros hoje, afinal de contas não são os abastados que perecerão em grande quantidade. Na prática, a experiência salta aos olhos e mais uma vez nos humilha demonstrando que os corpos enterrados nas valas serão os dos mais necessitados.

Portanto, resta a pergunta: até quando o Direito Penal será somente para “powerless” (impotentes)?

É possível flexibilizar o Estado Democrático de Direito em tempos de pandemia? Em tempo de violação do direito dos pobres, é possível empregar o Direito Penal do Inimigo aos “powerful” (poderosos)?

Os corruptores estão ceifando vidas com suas ações draconianas, porém o resultado seria outro, caso a teoria do doutrinador alemão Günter Jakobs encontrasse manjedoura neste século.

Em Berlim de 1999, GüntherJakobs ventilou ao mundo sua teoria numa conferência no congresso sobre “Os desafios da ciência do direito penal frente ao futuro”(CONDE, 2012, p. 25).1

“Nesse Congresso, como bem salienta Conde (2012, p. 25), Jakobs afirmou que, ao lado de um direito penal cujo único objetivo é promover a segurança normativa, havia outro direito penal, um direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), pelo qual o Estado, diante de determinados sujeitos, que de forma grave e reiterada se comportam contrariamente às normas básicas, tem que reagir de forma mais contundente.” 2

Frente a isso, passemos a refletir sobre essa temática.

Uma de suas frases aclamadas diz assim “(…) ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão”(JAKOBS; MELIÁ, 2008 p. 25).3

É preciso entender que Jakobsenxergava o ser humano sob dois prismas opostos: de um lado, aquele indivíduo respeitoso às normas e do outro o subversor contumaz – O INIMIGO.

A concepção antropológica de ser humano como pessoa que representa um papel, exercício de uma função dentro do sistema vai ser o ponto de referência do direito penal. Se o sujeito não representa seu papel e, ao revés, passa a praticar crimes (fato que significa ataque à norma) de forma reiterada, então ele abandona o direito, abandona sua condição de pessoa, de cidadão, e assume a condição de opositor da ordem jurídica, de adversário, inimigo (JAKOBS; MELIÁ, 2010).4

A pessoa no Direito, isto é, a titular de deveres e direitos, só pode ser tratada como pessoa na medida em que no fundamental se conduza de maneira conforme a norma; se se comporta permanentemente como um diabo, se converte em um inimigo, vale dizer, em uma não pessoa.(JAKOBS apud MENDES, 2011)

Aqui, tem-se o ser humano como o senhor de seus próprios direitos; contudo, ao renunciá-los quando se desvia da ordem e margeia a lei, coloca em risco a sociedade.

A teoria, no seio de suas características, consegue criar dois tipos de Direito Penal, um que lida com a perspectiva e outro prospectivo, que avançando na futurologia, busca evitar novas ações criminosas.

Quanto aos elementos, Jakobs é categórico:

“O Direito Penal do Inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva […]. Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas […]. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.” 5

Por outro lado, a teoria também possui características extremas, e com clareza, Gomes (2010)assevera que são características do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado(o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;(f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantementeperigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional),espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.6

Portanto, não é uma teoria que se adequa a todos os tempos, como também não é para todas as normas. Ela não é recepcionada, quando colocada frente a frente com o Estado Democrático de Direito e a Constituinte de 1988 a qual prevê que o cidadão é um ser inviolável e com direitos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (BRASIL, 1988)7

No Brasil, embora exista ser humano inviolável em seus direitos, o Direito Penal do Inimigo se faz presente ainda que não declaradamente.

Com a incessante busca por segurança e frente a expansão das organizações criminosas que estão cada vez mais informatizadas e orquestradas, a sociedade pressiona o legislador a fomentar um direito penal que abrace cada vez mais crimes.

E é nessa versão que cada vez mais o direito do cidadão se afunila embalado em movimentos populares pró-segurança. E, instigados pelos meios de comunicação, o legislador tem justificado a edição de leis penais com considerável perda de benefícios e até mesmo cerceamento de outros.

Brilhantemente Rodrigo Oliveira, nesse sentido critica que:

Os novos campos de periculosidade, com suas inéditas características, conduzem a atividade legislativa ao constante emprego dos crimes de perigo abstrato e de normas penais em branco […] dentre outros instrumentos jurídicos. O Direito Penal acaba sendo adaptado à ótica da sociedade do risco, visando à sua minimização e à produção de segurança, apresentando-se cada vez mais expansivo, com a proteção de novos bens jurídicos e adiantamento das barreiras da punibilidade – crimes de perigo – e com a mudança de paradigma da lesão do bem jurídico para a periculosidade da ação, dentre outras manifestações contemporâneas. (OLIVEIRA, 2011)8

Como prova estrangular da aversão à teoria do direito penal do inimigo, temos a Lei 7.210/84 que, em seu artigo 52, I, II, III e IV, furta o direito do cidadão de equidade aos demais que com ele convivem, ao passo que lhe obriga permanecer enjaulado por 360 dias confinado em Regime Disciplinar Diferenciado(BRASIL, 1984).9

O Estado Democrático de Direito está contaminado pelo Direito Penal do Inimigo, contudo, pela teoria do etiquetamento ou “labelling approach”10 somente alguns criminosos são tidos como inimigos do Estado, e é neste ínterim que o Brasil precisa mudar.

A pandemia da Covid-19 abriu um precedente para a flexibilização do Direito Penal Brasileiro enveredando-se por um caminho estreito que é o crime de colarinho branco, que sozinho pode quebrar um país já nascido devedor.

Assim, fica a necessidade categórica de permitir a imposição do Direito Penal do Inimigo aos agentes públicos, políticos e responsáveis por cargos de chefia quando, a frente destes, agirem com dolo e desviarem do povo verbas públicas.

1 CONDE, Francisco Munoz. Direito Penal do Inimigo./ Francisco Munoz Conde; tradução de Karyna BatistaSposato – Juruá, 2012.

2 file:///C:/Users/Diogo/Desktop/assuntos/DIREITO-PENAL-DO-INIMIGO-1.pdf trabalho de pesquisa no curso de mestrado pesquisado em 20 de maio de 2020.

3 https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5138/Direito-Penal-do-inimigo acessado em 20 de maio de 2020.

4 http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2178-700X2011000100004 acessado em 21 de maio de 2020.

6 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponível em: http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _47.pdf

5 JAKOBS, Gunther. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas/ GuntherJackobs, Manuel Cancio Meliá; Organização Nereu José Giacomolli. 4ª ed. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2010. p. 90.

7 Brasil. CF/88 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm acessado em 21 de maio de 2020.

8 OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. “Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendências de política criminal”.

9 Brasil. LEP https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/109222/lei-de-execucao-penal-lei-7210-84 acessado em 23 de maio de 2020.

10 https://jus.com.br/artigos/48190/o-carater-seletivo-do-processo-de-criminalizacao-do-sistema-penal acessado em 21 de maio de 2020.

Autor: Diogo Macruz
Advogado Criminalista
Pós Graduado em Penal e Processo Penal
Membro da CDAP
Membro da CPCP

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